1. Наименование концепции

Концепция к проекту Закона Республики Казахстан

«О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам развития конкуренции»

---

 

2. Название законопроекта

«О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам развития конкуренции».

---

 

3. Обоснование необходимости разработки законопроекта

В своем Послании народу Казахстана 1 сентября 2020 года Президент Республики Казахстан К.К Токаев подчеркнул, что одним из основных принципов, на которых должен базироваться экономический курс нашей страны является честная конкуренция и открытие рынков для нового поколения предпринимателей. Необходимо создание равных возможностей для каждого предпринимателя, прекращение монополизации рынков. Антиконкурентные проявления сохраняются повсюду: рынок угля, электроэнергии, нефтепродуктов, связи, фармацевтических препаратов, услуги аэропортов, услуги ЖКХ, логистики.

В связи с этим, Указом от 31 декабря 2020 года № 484 (далее – Указ Президента) Глава государства определил основные направления государственной политики по развитию конкуренции.

Это снижение уровня рыночной концентрации, сокращение административных и экономических барьеров входа на товарные рынки, отмена инструментов государственного ценового регулирования, реализация мер государственной поддержки предпринимательства, направленных на появление новых участников рынка, сокращение доли субъектов рынка с государственным участием, развитие малого и среднего предпринимательства, расширение биржевой торговли, обеспечение равного доступа субъектов предпринимательства к закупкам государственных органов, субъектов квазигосударственного сектора, обеспечение информационной открытости субъектов товарного рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение, и реализация ими системы мер по предупреждению нарушений антимонопольного законодательства.

В соответствии с Указом Президента содействие развитию конкуренции и внедрение проактивной конкурентной политики в Республике Казахстан объявлено приоритетным направлением деятельности Президента, Правительства Республики Казахстан, центральных государственных и местных исполнительных органов.

Между тем, по итогам анализа ключевых товарных рынков, проведенного в рамках реализации предвыборной программы Президента Республики Казахстан «Благополучие для всех! Преемственность. Справедливость. Прогресс», выявлены основные искажения конкуренции. Это высокий уровень концентрации базовых для экономики страны рынков: топливно-энергетического комплекса, транспорта и связи, высокий уровень государственного участия, избыточное государственное регулирование, применение мер ценового регулирования, ориентация мер господдержки на субъектов крупного бизнеса, несменяемость поставщиков услуг связи, жилищно-коммунального комплекса, ограниченность земельных и прочих ресурсов.

В этой связи, в соответствии с Указом Президента начата разработка Национального проекта по развитию конкуренции, в котором определены измеримые показатели по таким направлениям, как реализация государственных активов, увеличение объемов биржевой торговли, снижение административных требований к субъектам рынков, внедрение механизмов совместного использования ограниченных ресурсов, изъятия неиспользуемых ресурсов, замена ценового регулирования инструментами антимонопольного контроля, определение механизмов смены поставщиков услуг, снижение пороговых значений при субсидировании и оказании иной государственной поддержки для увеличения доступа к ним малого и среднего бизнеса, новых участников рынков.

26 января 2021 года на расширенном заседании Правительства Президент Республики К.К. Токаев поручил до 1 января 2022 года обеспечить принятие законопроекта, направленного на решение основных проблем, мешающих честной конкуренции.

Таким образом, целью представленного проекта Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам развития конкуренции» (далее – проект Закона) является реализация новых направлений государственной политики по развитию конкуренции, определенных Указом Президента и Национальным проектом по развитию конкуренции.

В связи с этим, проект Закона предусматривает нормы, направленные на:

1. внедрение новых инструментов регулирования цифровой экономики;
2. ограничение деятельности государственных и частных операторов;
3. сокращение государственного участия в предпринимательстве;
4. развитие конкуренции на государственных закупках;
5. обеспечение равного доступа к ключевым мощностям;
6. обеспечение равного доступа к мерам государственной поддержки предпринимательства;
7. обеспечение равного доступа к торговым сетям;
8. совершенствование института антимонопольного комплаенса;
9.  внедрение оценки воздействия проектов нормативных правовых актов на конкуренцию;
10. внедрение института доверенного лица;
11. внедрение сравнительных ресурсов как механизма переориентации спроса;
12. развитие конкуренции на рынках электроэнергетики, связи, услуг вывоза твердо-бытовых отходов, медицинских, лабораторных услуг и иных товарных рынках.

 

2.1. Внедрение новых инструментов регулирования цифровой экономики.

В «Докладе о цифровой экономике 2019» Конференция Организации Объединенных Наций по торговле и развитию отмечено, что «цифровая экономика» продолжает развиваться с невероятной скоростью и ее движущей силой являются цифровые данные и цифровые платформы.

С использованием цифровых данных участники рынков получают технологии, позволяющие анализировать «большие данные» («big data») (цифровые данные) не только с целью улучшения качества оказываемого сервиса, корректировки своих ценовых моделей и получения прибыли, но и для прогнозирования тенденций рынка, а также вытеснения конкурентов путем манипулирования цен, создания дискриминационного доступа или навязывания невыгодных условий.

Цифровые платформы, обеспечивающие взаимодействия в режиме онлайн участников рынков, позволяют их владельцам наращивать свое влияние на товарные рынки, ценообразование, а также влиять на соотношение спроса и предложения за счет создания искусственной асимметрии информации. 

Отличительным признаком цифровых платформ являются наличие сетевого эффекта, связанного с воздействием, которое один пользователь товара оказывает на ценность этого продукта для других пользователей.

Изучая данные пользователей для оптимального выбора целевой аудитории для рекламы и монетизации своих услуг, компании получают дополнительные средства для инвестирования в качество обслуживания и опять же привлекая еще больше пользователей. Этот бесконечный циклы ограничивает доступ на рынок для любой новой компании, имеющей меньшую клиентскую базу. 

Таким образом, «сетевые эффекты» создают высокие барьеры для входа новых участников рынка. И даже если стартапы выходят на этот рынок, они быстро сталкиваются с конкурентным давлением и в конечном итоге могут быть приобретены доминирующими платформами.

При этом, «Сетевые эффекты» могут быть прямыми или косвенными. Прямые возникают, когда пользователи продукта взаимодействуют друг с другом, поэтому наличие большего количества пользователей делает продукт более полезным и ценным. Косвенные эффекты возникают, когда высокий уровень использования продукта одной группой пользователей увеличивает его привлекательность для другой группы, что, в свою очередь, приводит к косвенным выгодам для первоначальных пользователей продукта.

Для обеспечения равных и добросовестных условий конкуренции, защиты законных прав и интересов участников рынка, а также потребителей товаров и услуг, одним из ключевых приоритетов для конкурентного ведомства Казахстана является необходимость трансформировать свои традиционные механизмы антимонопольного регулирования в рамках «цифровых нарушений».

Это прежде всего относится к пересмотру традиционных подходов к проведению анализа рынка (определение его географических и продуктовых границ, объема товарного рынка, рыночной власти (доли) участников рынка, концентрации рынка и т.п.), а также механизма выявления и пресечения антиконкурентных действий со стороны недобросовестных участников рынка, действующих в условиях «цифровой экономики».

В практике казахстанского антимонопольного органа уже имеются примеры, связанные с негативным воздействием на конкуренцию при оказании цифровых услуг.

В настоящее время на рассмотрении Агентства находится обращение ООО «Яндекс» с жалобой на действия иностранной компании. По мнению Яндекса, иностранная компания злоупотребляет своим доминирующим положением на рынке предустанавливаемых магазинов приложений для мобильных устройств на базе ОС Android на территории Казахстана путем создания преимущественных условий для собственных мобильных приложений и сервисов для ОС Android, тем самым затрудняя и делая невозможным доступ на рынок для конкурентов – других разработчиков мобильных приложений и сервисов для ОС Android.

Отсутствие эффективного инструмента экономического анализа и контроля за деятельностью таких компаний несет в себе риск ограничения конкуренции, монополизации отдельных сегментов национального рынка и ослабление экономического суверенитета государства.

На основании вышеизложенного, учитывая, что в основе современной рыночной экономики решающую роль играют технологии (в первую очередь цифровые технологии), информация, цифровые и информационные платформы, интеллектуальная собственность, в законодательстве в области защиты конкуренции должны появиться дополнительные критерии, позволяющие отнести к доминирующим субъектам владельцев крупных инфраструктурных платформ, интернет-платформ, которые обладают рыночной властью, новое понятие «сетевой эффект»  и отдельный порядок проведения анализов рынков цифровых услуг и механизма выявления и пресечения антиконкурентных действий со стороны их участников.

 

2.2. Ограничение деятельности государственных и частных операторов.

Согласно пункту 2 статьи 193 Предпринимательского кодекса Республики Казахстан государство вправе ограничивать конкуренцию путем закрепления за ним исключительного права на производство, реализацию товара. При этом, реализация исключительного права осуществляется только путем создания субъекта государственной монополии в виде государственного предприятия (в этом случае исключительное право принадлежит государству, а не предприятию).

Вместе с тем, сложилась практика законодательного закрепления исключительных прав на производство, реализацию товара за субъектами рынка, не являющимися субъектами государственной монополии:

за субъектами рынка с государственным участием – Правительство для граждан, Фонд социального медицинского страхования, Государственная техническая служба, КЕГОК, КТЖ, Центр развития трудовых ресурсов, КазМунайГаз-Аэро, Центр электронной коммерции и больше 40 субъектов на рынках транспорта, связи, IT услуг, топливно-энергетического комплекса, жилищно-коммунального хозяйства, экологии и иных рынках;

за субъектами рынка с частной формой собственности – ТОО «Оператор РОП», АО «Сәтті Жұлдыз», ТОО «SILK WAY MONITORING».

ярким примером может стать деятельность оператора по поставке нефтепродуктов.

Наличие норм, закрепляющих исключительные права за определенными субъектами рынка, ограничивают конкуренцию на соответствующих товарных рынках и, как правило, ведет к увеличению расходов покупателей товаров.

Так, Законом «О государственном регулировании производства и оборота отдельных видов нефтепродуктов» предусмотрено исключительно право ТОО «КазМунайГаз-Аэро» по поставке нефтепродуктов Вооруженным Силам, Пограничной службе КНБ, Национальной гвардии, уполномоченному органу в сфере гражданской защиты, уполномоченному органу в области государственного материального резерва.

Деятельность на рынке поставок нефтепродуктов осуществляют более 4 тыс. компаний. При этом, в условиях отсутствия собственной сети заправок, данный субъект рынка выступает посредником между розничным поставщиком и силовыми ведомствами Республики, что увеличивает расходы бюджета на закуп нефтепродуктов.

Между тем, предоставление исключительных прав субъектам рынка должно соответствовать установленным Кодексом целям и задачам такого ограничения конкуренции: сохранение конституционного строя, обеспечение национальной безопасности, общественного порядка, прав и свобод человека, здоровья граждан.

Более того, на деятельность субъектов государственной монополии распространяется ряд ограничений, таких как реализация товаров по регулируемым ценам, запрет на осуществление иных видов деятельности (участие на смежных рынках), законодательное регулирование их деятельности. Наличие этих требований обусловлено наличием монопольного права и высокими рисками злоупотребления им.

В этой связи, в целях обеспечения правового регулирования новых обладателей исключительных прав, ограничения их деятельности с учетом данного статуса компаний представляется необходимым предусмотреть:

- определение понятий государственный и частный оператор;

- ведение реестра государственных и частных операторов;

- основания их создания или наделения исключительными или специальными правами;

- конкурсный порядок предоставления частным операторам исключительных или специальных прав;

- распространить на государственных или частных операторов правовой режим регулирования государственных монополий, включающий регулирование, согласование цен, ограничение осуществления не основного вида деятельности;

- возмещение убытков предпринимателям в связи с предоставлением субъекту рынка исключительных прав и определение размера возмещения;

- требования по раскрытию информации о деятельности государственных и частных операторов.

 

2.3. Сокращение государственного участия в предпринимательстве.

Высокий уровень госудаственного участия в предпринимательстве является сдерживающим фактором развития конкуренции на товарных рынках.

По итогам анализов более чем на 50 % выявлено присутствие государства на базовых для экономики страны рынках производства электрической энергии, оптовой и розничной реализации товарным газом, грузовых, пассажирских железнодорожных перевозок, связи, гражданской авиации, медицинских, образовательных услуг.

Разгосударствление рассматривается как важное направление децентрализации национальной экономики, укрепления частного бизнеса, насыщения рынка товарами и услугами, повышения их качества, ликвидации монополизма государственных предприятий.

При этом, в ходе передачи государственного имущества в частные руки не учитываются вопросы развития конкуренции и снижения уровня рыночной концентрации.

К примеру, в Комплексном плане приватизации на 2020-2025 годы предусмотрена передача ряда государственных активов, включающих в себя несколько предприятий, одним лотом, что в условиях высокой концентрации товарных рынков ведет к появлению частных монополий или доминантов.

В этой связи, предлагается Закон Республики Казахстан «О государственном имуществе» дополнить положениями, предусматривающими по согласованию с антимонопольным органом формирование комплексного плана приватизации и критерии включения объектов государственного имущества в план приватизации, включая показатели, характеризующие состояние конкуренции на товарных рынках.

Помимо реализации плана приватизации снижение доли государственного участия в экономике осуществляется путем сокращения видов деятельности субъектов квазигосударственного сектора.

Учитывая создание антимонопольного органа, подотчетного Главе государства, предлагается предусмотреть утверждение перечня видов деятельности, осуществляемых государственными предприятиями, юридическими лицами, более пятидесяти процентов акций (долей участия в уставном капитале) которых принадлежат государству, и аффилированными с ними лицами (далее – Перечень), Правительством Республики Казахстан по согласованию с антимонопольным органом.

На сегодняшний день, государственным предприятиям разрешено 157, тогда как акционерным обществам и товарищества с ограниченной ответственностью с государственным участием – 242 видов деятельности. Вместе с тем, несмотря на сокращение видов деятельности на треть (с 347 до 242) данный инструмент регулирования не оказывает существенного влияния на уровень государственного участия в предпринимательстве, поскольку не затрагивает основные виды деятельности.

В этой связи при проведении анализа целесообразности государственного участия в предпринимательстве необходимо применение секторального подхода, подразумевающего отказ от присутствия государства на отдельных сегментах, границах товарных рынков с высоким уровнем развития частного, особенно малого бизнеса. К примеру, это будет означать уход субъектов рынка с государственным участием в границах областей и крупных городов, оказывающих охранные, медицинские (стоматологические и пр.) услуги и с других товарных рынков с присутствием малого предпринимательства.

Также в целях снижения государственного участия предлагается определить основания выдачи согласия на создание, расширение видов деятельности субъектов рынков с государственным участием. Наступление же данных оснований в будущем должно стать причиной отмены ранее выданных согласий и приватизации предприятий или прекращения ранее разрешенных видов деятельности.

Другим направлением по сокращению государственного участия в предпринимательстве станет определение исчерпывающего перечня оснований выделения государственных заданий, как наиболее распространенной формы финансирования подведомственных предприятий и неконкурентного закупа товаров.

В целях обеспечения единой правоприменительной практики также предлагается осуществлять процедуру согласования государственных заданий в соответствии с правилами, утверждаемыми антимонопольным органом.

Серьезными последствиями нарушения принципов Yellow Pagers являются факты вытеснения частных предпринимателей субъектами государственного предпринимательства из государственных, квазигосударственных закупок. Между тем, действующие основания государственного участия в предпринимательстве подразумевают запрет на осуществление деятельности субъектов государственного предпринимательства на конкурентных товарных рынках.

В этой связи, предлагается исключить участие субъектов рынков с государственным участием в конкурсных закупках товаров при участии в данных закупках субъекта частного предпринимательства.

 

2.4. Развитие конкуренции на государственных закупках.

В условиях смешанной экономики при осуществлении закупок государство выступает в качестве крупнейшего потребителя целого ряда отраслей экономики, превращая закупки в мощный инструмент поддержки предпринимательства. В связи с пандемией его значение существенно возрастает.

В то же время основным принципом действующей системы государственных закупок определен принцип оптимального и эффективного расходования денег. Оказание поддержки отечественным предпринимателям реализовано в Законе «О государственных закупках» лишь в той части, которая не противоречит международным обязательствам.

Свое отражение в процедурах доступа и отбора исполнителей заказа нашел и тот факт, что функции регулирования закупок и налогового контроля совмещены в руках одного регулятора. В связи с чем, примение налоговых показателей ограничило доступ к закупкам для новых, а также для субъектов малого и среднего предпринимательства.

Между тем, реализация мер государственной поддержки предпринимательства в целях развития малого и среднего предпринимательства, появления новых участников рынков, а также обеспечение равного доступа к государственным закупкам определены Указом Президента в качестве основных направлений конкурентной политики государства.

В этой связи, предлагается пересмотреть ряд ключевых норм Закона на предмет соответствия новым задачам, поставленным Главой государства. Это:

- широкий перечень оснований закупок из одного источника (52), в связи с чем объем неконкуретных закупок превысил 70 % от общего объема закупок государства;

-  предварительный квалификационный отбор, предусматривающий выдачу объединениями предпринимателей индустриальных сертификатов;

- укрупнение лотов по месту и объему поставок товаров;

- предъявление требований по опыту работы и финансовой устойчивости поставщиков товаров, применение условных скидок в зависимости от опыта работы и отчислений в бюджет государства;

- взимание ежегодной абонентской платы с пользователей электронной системы оператора, ограничивающий участие в закупках «непостоянных» поставщиков товаров;

- отсутствие мер поддержки субъектов малого предпринимательства.

 

Государственные закупки из одного источника.

На сегодняшний день, общий объем государственных закупок из одного источника за 2020 год превысил 2 трлн. 320 млрд. тенге или 49,8 %.

Наибольшее применение получили следующие основания:

- несостояшиеся закупки способом конкурсов 484 млрд. тенге или 8,3 %;

- несостоявшиеся закупки способом ценовых предожений 83,1 млрд. тенге или 1,4 %;

- закупки из одного источника в случаях, прямо предусмотренных Законом, 2,2 трлн млрд. тенге или 40,1 %.

При этом, динамика за последние 5 лет показывает отсутствие каких-либо существенных изменений в объемах закупок из одного источника:                   51,7 % в 2016 году и 49,8 % в 2020 году.

Между тем, принятие норм, направленных на повышение конкуренции в сфере закупок посредством сокращения доли закупок, осуществляемых способом из одного источника, позволит не только обеспечить экономию бюджетных средств, но и обеспечить появления новых участников рынков за счет снижения доли участия в закупках государственных поставщиков товаров, работ и услуг.

В этой связи предлагается исключить 19 оснований государственных закупок из одного источника. В их числе закупки электроэнергии и других товаров, подлежащих ценовому регулированию, услуг финансовых организаций, представительские расходы, периодические печатные издания и прочих товаров, работ и услуг, фукнционирующих в условиях развитой конкуренции.

Также предлагается ограничить применение ряда оснований закупок из одного источника требованием о наличии положительного заключения об отсутствии развитой конкуренции на товарных рынках.

В целом, это позволит сократить объем закупок из одного источника, проводимых государственными органами приблизительно на 27 %.

Закупки способом запроса ценовых предложений.

Способом запроса ценовых предложений в 2020 году проведено государственных закупок на 127,8 млрд.тенге, из них закупки на 83,1 млрд. тенге (или 65 %) по итогам проведенной процедуры признаны несостоявшимися, и затем осуществлены способом из одного источника.

Действующй Закон «О государственных закупках» определяет пятидневный срок для подачи ценового предложения со дня публикации объявления. При этом при представлении только одного ценового предложения также допускается осуществление закупок из одного источника.

В связи с крайне сжатым пятидневным сроком для ознакомления с объявлением и подготовки заявки увеличивается вероятность применения данного неконкурентного способа закупок товаров

В целях снижения объема закупок из одного источника предлагается исключить закупки из одного источника при представлении одного ценового предложения, предоставив возможность государственным органам при несостоявшихся закупках способом запроса ценовых предложений применять конкурсный порядок.

Предварительный квалификационный отбор поставщиков товаров.

Ограничением конкуренции и доступа к государственным закупкам является процедура предквалификационного отбора поставщиков товаров, обусловленная необходимостью повышения качества и своевременности закупок.

Между тем, если перечень товаров и условия прохождения данного отбора определяются уполномоченным государственным органом, то выдачей индустриальных сертификатов, как основного условия допуска к закупкам, а также проведением оценки  деятельности поставщиков товаров занимаются объединения предпринимателей, что создает условия для конфликта интересов и ограничения конкуренции при закупках товаров.

В этой связи предлагается законодательно определить процедуры предварительного квалификационного отбора поставщиков, перечень товаров, при закупке которых применяется данный отбор, а также компетенцию государства по определению правил выдачи индустриальных сертификатов и прочих документов, обеспечевающих допуск к закупкам товаров.

Укрупнение лотов по месту и объему поставок товаров.

Другим прямым ограничением доступа к закупкам государственного, квазигосударственного сектора является практика укрупнения лотов (закупки услуг строительства автодорог свыше 40 км., хранения лекарственных средств сразу в нескольких регионах), объединения в один лот разнородных товаров (закуп единым лотом услуг по строительству автодорог и мостов, транспортировки и хранения лекарственных средств).

Так, Закон «О государственных закупках» допускает закуп единым лотом без деления по однородным или месту поставок товаров, перечень которых утвержден уполномоченным органом в сфере финансов. В их числе наиболее востребованные у государственных органов канцелярские, хозяйственные товары, мебель, все услуги по обслуживанию зданий, что позволяет государственным органам укрупнять лоты, снижая тем самым ценовую конкуренцию поставщиков товаров.

Более того, он разрешает объединение в единый лот нескольких мест поставок товаров при наличии более пяти мест поставок товаров, что противоречит логике требований норм Закона, ограничивающих возможность необоснованного укрупнения закупок товаров.

Между тем, правилами закупок квазигосударственного сектора вообще не предусмотрены данные ограничения по укрупнению закупок товаров, что затрудняет к ним доступ небольших предприятий.

Для исключения такой практики предлагается ограничить в стоимостном выражении максимальный размер закупок одним лотом однородных товаров (не более 8000 МРП) и исключить объединение в единый лот нескольких мест поставок товаров.

Квалификационные требования по опыту работы и финансовой устойчивости поставщиков товаров, условные скидки в зависимости от опыта работы и отчислений в бюджет государства.

Существенное влияние на доступ к закупкам оказывают действующие нормы Закона «О государственных закупках», определяющие квалификационные требования к потенциальным поставщикам.

Детализированный порядок их формирования и применения отнесен к компетенции уполномоченного органа, основной целью которого при реализации политики в сфере государственных закупок обозначено снижение бюджетных расходов и одновременно совмещающий функции налогового контроля. Это нашло отражение и в требованиях, предъявляемых к участникам государственных закупок.

Так, согласно Закону поставщик должен обладать финансовой устойчивостью и не иметь налоговой задолженности. Затем, при отборе участников конкурса преимущество получает поставщик, уплативший больше налогов.

Согласно ведомственным Правилам государственных закупок   финансовая устойчивость потенциального поставщика определяется на основе сведений органов государственных доходов о его доходах, сумме уплаченных им налогов, основных средствах и фонде оплаты труда. Более того, если к поставщикам товаров предъявляются тольке две группы требований о минимальном уровне доходов и сумме налогов, то на субъектов малого предпринимательства дополнительно распространяется критерий фонда оплаты труда.

Таким образом, предъявление данных требований к поставщикам не коррелируется с задачами государственной поддержки предпринимательства, развитию малого бизнеса, расширения доступа к закупкам и, во многом, отвечают ведомственным интересам по увеличению поступлений налоговых платежей.

Законом предъявляются также требования по наличию опыта работы у поставщика, что исключает доступ к ряду закупок вновь созданных субъектов предпринимательства.

При применении механизма формирования условных цен начисление дополнительных балов осуществляется по показателям уплаченных налогов, а также опыта работы потенциального поставщика. Данные нормы обеспечивают преимущество в государственных закупках для крупного бизнеса и создают условия для дальнейшей монополизации товарных рынков.

Единственным «конкурентным» критерием начисления балов в правилах уполномоченного органа выступает показатель качественных характеристик товара, усиливающий состязание между участниками конкурсов. Но, вместе с тем, он противоречит провозглашенному в Законе принципу оптимального расходования бюджетных средств. К примеру, он допускает предпочтение более качественных, но более дорогих товаров при полном соответствии допущенных к закупкам товаров минимальным требованиям заказчика.

Таким образом, сложившаяся практика установления квалификационных требований к потенциальным поставщикам противоречит основным направлениям государственной политики по развитию конкуренции, утвержденным Указом Президента. В связи с чем предлагается исключить требования по наличию опыта работы потенциального поставщика, его финансовой устойчивости, определить на уровне закона критерии механизм формирования условных цен на основе качественных характеристик товаров и дополнительного критерия в виде превышения порогового значения среднегодового дохода, установленного для субъектов малого предпринимательства.

Взимание ежегодной абонентской платы с пользователей электронной системы оператора.

Другой проблемой является практика взимания оператором электронных закупок ежегодной абонентской платы. Только в 2019 году за счет платежей участников рынков оператор получил доход в размере 6,4 млрд. тенге, тогда как до 2019 года его деятельность финансировалась за счет республикнского бюджета, в 2018 году из бюджета выделены средства на сумму 2,8 млрд. тенге.

Государственные закупки являются одними из ключевых мер государственной поддержки предпринимательства, тогда как взимание расходов с самих получателей противоречит целям такой помощи предпринимателям.

Более того, практика взимания платы со стороны единого оператора в сфере государственных закупок не согласуется с нормами конкурентного законодательства.

Так, предоставление исключительных прав субъектам рынка должно быть обеспечено согласованием цен на производимые товары со стороны государства, включая антимонопольного органа. Самостоятельное утверждение платы за доступ к электронному сервису государственных закупок в связи с наличием монопольного права создает риски установления необоснованных цен на его услуги.

Механизм взимания ежегодной абонентской платы также создает препятствия доступа на разовые государственные закупки для индивидуальных или иных предпринимателей, деятельность которых не нацелена на постоянное участие в государственных закупках.

К примеру, при проведении закупок услуг аренды автотранспорта взимание ежегодной абонентской платы в размере 10 МРП (при закупках в объеме до 10 млн. тенге) практически исключает участие в конкурсе индивидуальных предпринимателей (таксистов и владельцев личного авторанспорта) в связи с отсутствием для них гарантий получения контракта.

Учитывая изложенное, предлагается обеспечить бесплатный доступ предпринимателей к электронной системе закупок и бюджетное финансирование ее функционирования, а в последующем, передачу в частную конкурентную среду функций обеспечения электронных закупок.

Меры поддержки субъектов малого предпринимательства.

Поддержка малого предпринимательства не только обеспечивает занятость населения и повышение конкуренции, но и увеличивает налоговые поступления в бюджет государства. Участие малого бизнеса в государственных закупках также снижает риск сговора крупных поставщиков, обеспечивая тем самым прозрачность и эффективность закупок.

 Во многих странах для преодоления экономического кризиса 70-х произошел переход от системы крупного и во многом монополизированного производства к сочетанию крупных, средних и малых предприятий. При этом доля малого предпринимательства, как наиболее быстро реагирующего на изменения конъюктуры рынка, доведена в среднем до 50 % от общего объема товаропроизвоства.

Между тем, главной проблемой доступа к государственным закупкам для малого бизнеса является не только обозначенная выше практика укрупнения лотов, применения предквалификационных отборов, квалификационных требований и условных скидок, но и финансовые требования заказчиков, выраженные в предоставлении обеспечения заявок на участие в торгах, обеспечения исполнения договоров, отсутствии авансовых платежей.

В этой связи предлагается определить в Законе «О государственных закупках» меры государственной поддержки малого предпринимательства, такие как определение перечня товаров, закупаемых исключительно у малого предпринимательства, установление для заказчиков минимального годового объема закупок у субъектов малого предпринимательства, снижение финансовых требований по обеспечению заявок, договоров для субъектов малого предпринимательства.

Применение электронных магазинов при осуществлении государственных закупок.

В условиях развития рынка онлайн-торговли в Казахстане, объем которого за 2020 год превысил 380 млрд тенге, применение онлайн-площадок (ОЛХ, Маркет, Колеса, Крыша, Каспий и т.д.) представляется перспективным и конкурентным способом обеспечения доступа предпринимателей к государственным закупкам.

В целях снижения доли закупок из одного источника и упрощения закупочных поцедур предлагается внедрить новый конкурентный способ закупок через электронный магазин, предусматривающий закуп однородных товаров по каталогам электронных площадок. В то же время, для обеспечения равного доступа к  размещению товаров необходимо установление требований доступа и к минимальному числу представленных в магазине поставщиков товаров.

При этом, с учетом развития рынка электронных площадок торговли считаем необходимым отказаться от идеи внедрения электронного магазина на базе действующего оператора электронной системы государственных закупок, поскольку означает необоснованное государственное участие на конкурентном рынке. А практика взимания абонентской платы снизит привлекательность государственной площадки для потенциальных поставщиков товаров, работ и услуг.

Таким образом, ключевым направлением предлагаемых поправок является реализация базового принципа государственных закупок –государственная поддержка предпринимательства, развитие малого и среднего бизнеса, появление новых участников рынков, что должно найти отражение в Законе «О государственных закупках».

 

2.5. Обеспечение недискриминационного доступа к ключевым мощностям.

В условиях совершенствования механизма регулирования сфер естественных монополий и сокращения товарных рынков, подлежащих ценовому регулированию, проблемы ограничения конкуренции на рынках, смежных с рынками ключевых мощностей, требуют особого внимания.

Ключевая мощность компаний обусловлена владением ограниченными или капиталозатратными ресурсами, незаменимыми для участников смежных товарных рынков, являющихся их потребителями. Оказывая сетевой эффект, ключевая мощность напрямую влияет на состояние конкуренции на смежных товарных рынках.

Примером отрицательного воздействия на конкуренцию обладателей ключевых мощностей является политика ограниченного доступа на рынок грузовых железнодорожных перевозок.

Несмотря на выведение в 1999 году данных услуг из естественных монополий, доминирование национального оператора магистральных сетей (ключевая мощность) на рынке железнодорожных грузоперевозок (смежный рынок) превышает 98 %, а доступ разрешен только трем частным перевозчикам по заранее определенным участкам.

Аналогичная ситуация сложилась на рынках снабжения электрической энергии, где доминирование в границах областей имеют компании, аффилированные с обладателями ключевых мощностей – станциями и региональными электрическими сетями.

Наличие подобных вертикально-интегрированных компаний, в составе которых присутствуют ключевые мощности, ограничивает развитие конкуренции и предпринимательства, формируют непрозрачную систему ценообразования и риски установления монопольно высоких цен.

Развитие конкуренции на данных смежных товарных рынках осуществляется путем внедрения биржевой торговли и (или) условий доступа к ключевым мощностям.

На сегодняшний день, условия доступа к ключевым мощностям регулируются нормами отраслевого законодательства в рамках правил оказания регулируемых услуг, законодательства о естественных монополиях, определяющего условия предоставления услуг естественных монополий, и антимонопольного законодательства, запрещающего злоупотребления доминирующим, монопольным положением на товарных рынках.

Вместе с тем, применяемое сегодня законодательство не содержит четких правил входа на соответствующий товарный рынок, что используют монополисты и доминанты при отказах в реализации товара, в том числе ссылаясь на заключенные долгосрочные контракты с постоянным кругом лиц.

Одним из решений данной проблемы является вывод с 2021 года ограниченных ресурсов на товарные биржи: бензин, авиакеросин, дизельное топливо, битум, электрическая энергия, пшеница, металлолом и пр. Однако, несмотря на запланированное расширение перечня биржевых товаров, полный (100 %) перевод товаров на биржевые торги нецелесообразен, либо будет осуществлен поэтапно. В связи с отрицательным балансом и несовершенством структуры товарных рынков исключается также перевод на торги целого ряда товаров.

В этой связи необходима детализация условий доступа к ограниченным ресурсам компаний, не осуществляющих их сбыт через биржевые торги путем определения:

- обязанности субъектов рынков, занимающих доминирующее, монопольное положение, по предоставлению доступа к ключевой мощности;

- понятия «ключевая мощность» и признаков обладания ключевой мощностью;

 - компетенции антимонопольного органа по утверждению правил равного доступа к ключевой мощности;

- содержания правил равного доступа к ключевой мощности;

- не предоставления доступа к ключевой мощности злоупотреблением доминирующим или монопольным положением на товарном рынке.

Реализация данных мер позволит повысить прозрачность высококонцентрированных товарных рынков и снизит барьеры входа на рынки, смежными с ними.

 

2.6. Обеспечение равного доступа к мерам государственной поддержки предпринимательства.

Экономическое развитие страны зависит от устойчивого и сбалансированного развития предпринимательства. В целях разрешения проблем предприятий малого и среднего бизнеса государством принимаются различные механизмы государственной поддержки, направленные на льготное кредитование, субсидирование, обновление основных активов, поддержку производства отечественных товаров и другие.

Ориентированность на развитие малого и среднего предпринимательства является одним из стратегических направлений государственной поддержки. Вместе с тем, фактически, в десяток раз больше средств выделяется в поддержку крупного бизнеса.

Необоснованно завышенные требования, непрозрачная система доступа, отсутствие надлежащего контроля приводят к созданию условий предоставления государственной поддержки ограниченному кругу лиц.

Так, средства государственной поддержки агропромышленного комплекса направлены на поддержку крупного бизнеса, тогда как основная часть сельскохозяйственной продукции производится в личных подсобных хозяйствах населения.

Ряд государственных программ поддержки бизнеса предусматривают исключительные условия для обновления основных средств крупным компаниям квазигосударственного сектора, тем самым созданы дискриминационные условия, способствующие усилению монополизации рынка и неконкурентному положению остальных участников рынка.

Практика фаворитизма или избирательной поддержки отдельных компаний в предоставлении государственной поддержки является фактором, сдерживающим развитие конкуренции в различных секторах экономики.

Немаловажным вопросом является целесообразность и контроль предоставления государственной поддержки в рамках специальных экономических зон.

Недопустимым примером предоставления преимуществ в рамках реализации проектов на территории специальной экономической зоны является предоставление налоговых и иных преференций отдельным строительным компаниям, осуществляющим строительство многоквартирных жилых комплексов на левобережье столицы.

Тем самым, возникает вопрос не только ограничения конкуренции на рынке строительства жилых объектов, но и обоснованности создания самой специальной экономической зоны.

Вышеуказанные меры поддержки бизнеса противоречат реализации государственной политики по защите и развитию конкуренции.

В этой связи, предлагается определить правовой механизм обеспечения равного доступа к мерам государственной поддержки предпринимательства, предусматривающий:

- перечень запрещенных действий при предоставлении мер государственной поддержки предпринимательства;

- согласование с антимонопольным органом введения новых мер государственной поддержки предпринимательства и утверждение правил их оказания;

- обстоятельства, определяющие приоритетность тех или иных мер государственной поддержки с учетом состояния конкуренции на товарных рынках, которые будут учитываться в процедурах согласования;

- требования к раскрытию информации о мерах государственной поддержки предпринимательства

- мониторинг деятельности по предоставлению мер государственной поддержки предпринимательства в целях обеспечения равного доступа.

Наряду с этим, предлагается признать антиконкурентными действия государственных органов и организаций, наделенных функциями оказания государственной поддержки предпринимательства, несоблюдение обязанностей по предоставлению равного доступа к мерам поддержки субъектам предпринимательства.

 

2.7. Обеспечение равного доступа к торговым сетям.

Розничная торговля одна из самых развитых сфер реального сектора, которая значительно усилила влияние на экономику страны и производителей. В последние годы темпы увеличения объемов розничной торговли в Республике Казахстан значительно превышали рост ВВП страны и крупнейших отраслей экономики - промышленности и сельского хозяйства. 

Вытеснение традиционных структур розницы активно развивающимся сетевым ритейлом - эта тенденция наблюдается в Казахстане уже несколько лет. Сложилась тенденция сокращения доли продаж на рынках и ярмарках. 

Учитывая растущий интерес к казахстанскому рынку розничной торговли со стороны международных игроков и потребительской активности в Казахстане прогнозируется последовательное развитие казахстанского розничного ритейла.

В то же время накапливается все больше острых вопросов к ряду торговых сетей. 

Контракт с продуктовым ритейлером - гарантия стабильного сбыта продукции для производителя. Однако, чем крупнее ритейлер, тем более жестко он диктует условия производителям и поставщикам товаров.

Сегодня у многих производителей продуктов питания возникают проблемы с оборотными средствами, в том числе связанные с продажей продукции по навязываемым ценам и предоставлением длительных отсрочек платежа крупным торговым сетям. Попадание продукции на полки магазинов крупных торговых сетей также требует платы. Это касается также проблем с доступом на полочное пространство, навязывания невыгодной логистической схемы поставок продукции в торговые сети и т.д. Кроме того, от производителя все чаще требуют огромных скидок, что позволяет сетям формировать огромные торговые надбавки.

В этой связи государству необходимо сформировать механизм регулирования, обеспечив баланс интересов и взаимовыгодное сотрудничество сетей и товаропроизводителей. Необходимо исключать из практики, так называемые, плату за полки, тестирование, необоснованные скидки и бонусы, чтобы не возникал дисбаланс в цепочке «производитель - торговля - конечный потребитель».

На сегодняшний день, законодательством Республики Казахстан о регулировании торговой деятельности предусмотрен ряд запретов необоснованной торговой практики. В их числе необоснованный отказ от заключения договора либо в заключении договора, носящего дискриминационный характер.

Вместе с тем, в отношениях торговых сетей и производителей товаров появляется новая практика, которая требует внимания государственного регулятора.

В связи с чем предлагается имплементировать нормы, устанавливающие требования равного доступа к торговым сетям, что позволит запретить ряд новых практик недобросовестного поведения торговых сетей, не предусмотренных действующим законодательством.

 

2.8. Совершенствование института антимонопольного комплаенса.

Одним из приоритетов новой государственной политики по развитию конкуренции является внедрение новых и совершенствование действующих  профилактических мер антимонопольного контроля.

Впервые свое развитие институт антимонопольного комплаенса, как инструмент по предупреждению антимонопольных нарушений, получил в 2017 году после внесения поправок в Предпринимательский кодекс.

Основным преимуществом внедрения системы антимонопольного комплаенса стала минимизация рисков нарушения антимонопольного законодательства, связанных с высокими штрафными санкциями и неблагоприятными последствиями для субъектов рынков.

При детальном изучении, подходы антимонопольных ведомств к поощрению внедрения антимонопольных комплаенсов отличаются в юрисдикциях разных стран. Набор таких мер может включать:

1) проведение семинаров и публикация разъяснений по вопросам антимонопольного комплаенса;

2) разработку модельного антимонопольного комплаенса для субъектов рынка;

3) сертификацию разработанных субъектами рынка антимонопольных комплаенсов;

4) выдачу предписаний о внедрении антимонопольного комплаенса для нарушителей;

5) закрепление факта наличия эффективной комплаенс-программы как обстоятельства, смягчающего ответственность;

6) уменьшение штрафов за нарушение антимонопольного законодательства;

7) в исключительных случаях – освобождение субъектов рынка от ответственности за нарушение антимонопольного законодательства.

Необходимо отметить, что некоторые из перечисленных практик уже реализованы в Казахстане.

В настоящее время, Предпринимательский кодекс предусматривает добровольное принятие субъектами рынков актов антимонопольного комплаенса, представляющего собой систему мер по предупреждена нарушений законодательства в области защиты конкуренции.

Допускается принятие двух видов актов антимонопольного комплаенса: внешнего, определяющего политику и правила добросовестной конкуренции участников товарного рынка, и внутреннего, определяющего методы и способы оценки рисков, порядок организации работы субъекта рынка по управлению рисками нарушения антимонопольного законодательства.

Согласованный антимонопольным органом внешний акт антимонопольного комплаенса признается актом разъяснения норм законодательства.

За четыре года действия данного института антимонопольным органом согласовано 82 внешних актов антимонопольного комплаенса, которыми детализированы вопросы правоприменения на рынках топливно-энергетического комплекса, транспорта и связи. Это позволило предупредить многочисленные нарушения законодательства, связанные с процедурами рассмотрения и удовлетворения заявок на реализацию ограниченных ресурсов, анализов товарных рынков и признания доминирующего или монопольного положения участников рынков, вопросами совместного использования ресурсов и инфраструктуры, ценообразования и применения неконкурентных практик.

С учетом накопленного правоприменительного и зарубежного опыта предлагается дальнейшее развитие данного института. В частности с учетом обращений участников товарных рынков необходима регламентация вопросов оказания методологической помощи по внедрению ими комплаенс-систем, включающих формирование комплаенс политики, а также оценку рисков и эффективности комплаенс-систем.

В свою очередь, оценка рисков, которую будут проводить сами участники рынков, создаст адресность комплаенса применительно к конкретным антимонопольным рискам, и повысит его результативность в воспрепятствовании нарушениям конкретных антимонопольных требований. Тогда как результативность комплаенс-системы будет определяться расчетом динамики снижения количества нарушений, текущего уровня риска по сравнению с уровнем на момент внедрения мер комплаенса, количеством претензий и жалоб потребителей.

В целом, это позволит существенно снизить нагрузку и на бизнес, и на механизм государственного контроля, а также обеспечить детализацию антимонопольных требований и их соблюдение большинством крупных компаний.

Другим вопросом, требующего внимания, является признание эффективно работающей комплаенс-системы как поощряемой государством добросовестной практики, учитываемой антимонопольным орган при осуществлении контроля и управлении рисками нарушений законодательства.

На сегодня, общие обстоятельства, смягчающие ответственность за административное правонарушение, предусмотрены частью первой статьи 56 Кодекса Республики Казахстан об административных правонарушениях от 5 июля 2014 года (далее – КоАП). При этом данный перечень не является исчерпывающим.

Так, в соответствии с частью второй вышеуказанной статьи судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дело об административном правонарушении, могут признать смягчающими обстоятельства, не указанные в части первой статьи 56 КоАП.

Таким образом, основное значение для принятия судом, антимонопольным органом или его должностным лицом решения о смягчении административной ответственности субъекта рынка за нарушение антимонопольного законодательства будут иметь конкретные меры, принятые субъектом рынка для соблюдения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции и предупреждения его нарушений, включая принятие акта антимонопольного комплаенса.

Исходя из этого, предлагается внести дополнение в статью 195-1 Кодекса, устанавливающее, что наличие у субъекта рынка акта антимонопольного комплаенса, признанного антимонопольным органом, соответствующим нормам законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции, признается обстоятельством, смягчающим его ответственность, установленную законодательством Республики Казахстан.

Добровольный характер внедрения антимонопольных комплаенсов, предусмотренный отечественным законодательством, в зарубежной практике имеет ряд исключений.

Это относится к случаям рецидива нарушений антимонопольного законодательства, допускаемых крупными компаниями. В этой связи, предлагается закрепить компетенцию антимонопольного органа по вынесению предписания о необходимости принятия акта антимонопольного комплаенса, в случаях неоднократного злоупотребления доминирующим или монопольным положением на товарных рынках.

С учетом изложенного, предлагаемые подходы будут способствовать повышению эффективности мер по предупреждению нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции и создадут дополнительные стимулы к принятию субъектами рынка таких мер.

 

2.9. Внедрение оценки воздействия на конкуренцию проектов нормативных правовых актов.

Одной из форм проявления фаворитизма является нарушение принципа конкуренции «Effet utile» (полезное действие). Данный принцип ограничивает принятие государственными органами нормативных правовых актов, необоснованно наделяющих участников рынка рыночной властью, и исключающих действительность адресованных им конкурентных правил.

Указанный принцип «Effet utile» ставит экономическое регулирование государства в следующие рамки:

- государственное регулирование не должно усиливать, содействовать или требовать от субъекта рынка такого поведения, действий, которые бы нарушали установленные для него антимонопольным законодательством нормы;

- недопустимо наделение субъектов рынка полномочиями, представляющими им возможность оказывать влияние на общие условия обращения товаров на рынке, условия ведения предпринимательской деятельности субъектов рынка, в том числе связанные с доступом на рынки или системой ценообразования.

На практике различные нормативные правовые акты ограничивают конкуренцию на рынке. Многие из них идут дальше, чем требуется для достижения задач, поставленных перед соответствующими мерами государственной политики.

Обращаясь к международному опыту, можно заметить, что тенденцией последних лет в развитых странах при принятии нормативных правовых актов стало введение требования обязательного проведения оценки воздействия на конкуренцию.

В этой связи, Указом Президента Республики Казахстан от 31 декабря 2020 года «Об основных направлениях государственной политики по развитию конкуренции» Агентству по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан поручено обеспечить законодательное внедрение механизма и методологии оценки воздействия на конкуренцию проектов нормативных правовых актов, в соответствии со стандартами ОЭСР.

Под оценкой воздействия на конкуренцию понимается процесс анализа нормативных актов, направленный на достижение двух основных целей. Во-первых, выявляются те нормы, которые без необходимости препятствуют конкуренции. Во-вторых, оказывается помощь в их пересмотре, чтобы они не создавали таких препятствий без особой необходимости.

Принципами оценки воздействия на конкуренцию предполагается определить:

- повышение уровня конкуренции как среди поставщиков, так и среди покупателей;

- максимизация общественного благосостояния;

- ограничение вмешательства государства в экономику;

- сокращение избыточного государственного регулирования.

Оценка воздействия на конкуренцию может быть использована государственными органами как для оценки действующих нормативных правовых актов (в конкретных отраслях), так и разрабатываемых проектов нормативных правовых актов.

Это позволит государственным органам корректировать отраслевую политику с учетом ее возможного влияния на конкуренцию.

Если результаты оценки будут указывать на возможность ухудшения состояния конкурентной среды на товарном рынке, разработчик проекта нормативного правового акта должен будет найти наименее антиконкурентную альтернативу, которая позволяет достичь тех же самых целей, что и оцениваемые нормы регулирования.

Таким образом, государственные органы смогут уменьшить число необоснованных ограничений, применяя методологию оценки воздействия на конкуренцию, разработанную в соответствии со стандартами ОЭСР.

С учетом изложенного, включение оценки воздействия на конкуренцию в процесс разработки проектов нормативных актов принесет значительные экономические выгоды, указывая на те области, где функционирование рынка без необходимости ограничивается, и предлагая альтернативные нормы, которые позволят достичь поставленных целей, в то же время насколько это возможно, ориентируясь на развитие конкуренции.

 

2.10. Внедрение института доверенного лица.

Контроль за слияниями и поглощениями является одним из важных компонентов антимонопольного регулирования структуры рынка, направленных на предупреждение концентрации рыночной власти в одних руках. В ходе осуществления контроля за сделками антимонопольным органом могут быть предписаны определенные требования, обуславливающие получение разрешения на совершение сделки.

В случае выявления негативного воздействия результатов совершения сделки на конкуренцию, но при наличии возможного синергетического эффекта, антимонопольное ведомство может нивелировать создание антиконкурентных проявлений посредством применения корректирующих требований, которые должны обеспечить сохранение положительного влияния от совершения сделки и устранение ее отрицательного воздействия (поведенческие, обязывающие соблюдать определенные правила поведения, или структурные, обусловленные выполнением требований об отчуждении того или иного имущества участника концентрации).

ОЭСР отмечает, что антимонопольные органы многих стран независимо от того, являются ли требования, исполнение которых предписывает орган, поведенческими и (или) структурными, привлекают доверенных лиц для эффективного содействия исполнению решений по сделкам и независимого мониторинга. Институт доверенного лица активно используется в странах Европейского союза, США, Канаде, Австралии, Израиле, Корее, Сингапуре, Новой Зеландии, Мексике, Турции, в странах БРИКС.

В рамках контроля экономической концентрации различают несколько видов доверенных лиц. Доверенное лицо, которому поручается мониторинг (monitoring trustee), обычно назначается в сделках, согласование которых предполагает исполнение поведенческих условий. Функция по мониторингу включает оценку исполнения обязательств, результатов исполнения, а также эффективности предписания для достижения поставленной антимонопольным органом цели.

Помимо мониторинга исполнения поведенческих условий, доверенному лицу часто поручается следить также за отдельными аспектами исполнения условий о разделении бизнеса. Если сторонам сделки не удается осуществить продажу активов в сроки, установленные решением антимонопольного органа, назначается специальное доверенное лицо (divestiture trustee), которое выполняет обязанности по разделению активов и продаже части бизнеса объединяющейся компании.

В случае согласования сделки на условиях последующей продажи части бизнеса, антимонопольный орган привлекает доверенное лицо (independent manager, hold separate manager) для управления бизнесом, который подлежит продаже, с тем чтобы сохранить его независимость от объединенной компании и конкурентоспособность и обеспечить эффективное исполнение решения.

Доверенное лицо по определению должно быть независимым и назначается или одобряется антимонопольным органом в случае как проведения сложных операций по разукрупнению бизнеса, так и необходимости отслеживания исполнения условий поведенческого характера.

В качестве примера становления института доверенных лиц можно привести пример США. С самого начала данный институт применялся в сделках по экономической концентрации в фармацевтической отрасли, которая тесно связана с разработкой новых технологий.

Для обеспечения конкуренции Федеральная торговая комиссия США (далее – ФТК) предъявляла к объединяющимся компаниям требование о продаже определенных лекарственных препаратов, что означало необходимость обеспечения передачи технологий и оказания технической поддержки.

Например, в 2013 г. ФТК рассматривала объединение фармацевтических компаний «Mylan» и «Agila». Согласно заключению ФТК на каждом из рынков эти компании были двумя из ограниченного числа игроков. ФТК согласовала сделку на условиях продажи 11 лекарственных препаратов-дженериков четырем конкурентам (цены обычно снижаются по мере увеличения их числа) и контроля исполнения решения со стороны третьего лица (interim monitor).

В этой связи, для антимонопольных органов США назначение в решениях, касающихся слияний на фармацевтических рынках, третьего лица для осуществления мониторинга является стандартной практикой.

Примером привлечения доверенного лица в сделки по экономической концентрации на цифровых рынках может служить объединение компаний
Cisco и Tandberg, в 2010 г. Европейская комиссия одобрила сделку с определенными условиями. Компания Cisco взяла на себя обязательства по обеспечению совместимости между своими продуктами видеосвязи и продуктами своих конкурентов. Эти обязательства, по мнению Еврокомиссии, должны способствовать разработке открытых стандартов и усилить конкуренцию между производителями систем телеприсутствия.

Обязательства Cisco перед Европейской комиссией включали передачу прав на Telepresence Interoperability Protocol (TIP) и библиотеку программного обеспечения с открытым исходным кодом независимой отраслевой организации. Cisco также должна была предоставить отраслевой организации все другие права, необходимые для внедрения TIP, и разрешить предоставление безвозмездных лицензий любой заинтересованной стороне. Кроме того, Cisco обязалась предоставлять на безвозмездной основе информацию о собственном внедрении протокола. Доверенное лицо (monitoring trustee), согласно требованиям Еврокомиссии, должно было обладать необходимыми процедурами разработки и принятия стандартов в сфере ИТ и контролировать независимость отраслевой организации и исполнение других обязательств, взятых на себя компанией Cisco.

Обязанности и полномочия доверенного лица включали, в частности:

1) мониторинг исполнения обязательств;

2) рассмотрение жалоб;

3) контроль создания независимой отраслевой организации;

4) рекомендации и предложения компании Cisco, которые доверенное лицо считает необходимыми для обеспечения содержащихся в решении условий и обязательств;

5) консультирование и предоставление Еврокомиссии письменных рекомендаций об исполнении Cisco содержащихся в решении условий и обязательств;

6) медиация любых разногласий, связанных с исполнением обязательств.

Доверенному лицу должен был быть предоставлен полный доступ к любым записям, документам, оборудованию, помещениям, а также к технической информации, необходимые ему для реализации своих функций.

Институт доверенного лица имеет непосредственное отношение к актуальным проблемам, связанным и с антиконкурентными практиками, например, дело Microsoft. Решением от 12.11.2002г. суд признал злоупотребление компанией Microsoft доминирующим положением на рынке операционных систем и веб-браузеров и с небольшими изменениями утвердил соглашение, которое в 2001 г. Министерство юстиции США и 18 штатов заключили с компанией.

Важной частью решения является предписание о создании
сторонами дела (истцами и Microsoft) технического комитета (technical committee), который должен помогать в соблюдении и исполнении решения суда. Члены технического комитета должны быть независимыми как от Microsoft, так и от ее конкурентов, быть согласованы и назначены судом, а их деятельность должна быть оплачена ответчиком.

Технический комитет наделялся полномочиями по мониторингу соблюдения Microsoft своих обязательств, возникших в результате судебного решения, а также по рассмотрению жалоб, которые могут поступать от истцов, третьих лиц и внутреннего подразделения компании по комплаенсу.

Таким образом, институт доверенного лица получил широкое распространение в практике антимонопольных органов зарубежных стран, так как обеспечивает профессиональный, экспертный подход к исполнению решения антимонопольного органа, разрабатывая совместно с бизнесом оптимальные решения и осуществляя конструктивное взаимодействие с антимонопольным органом.

Мониторинг со стороны доверенного лица (независимой экспертной организации или группы экспертов, обладающих необходимыми компетенциями) особенно актуален в условиях цифровой экономики. Длящиеся отношения между передающими и принимающими технологию субъектами технологического трансфера означают, что антимонопольный орган должен предусмотреть механизм мониторинга и контроля при вынесении соответствующих решений с поведенческими условиями.

При формировании практики мониторинга и контроля выполнения условий, установленных антимонопольным органом, предлагается учитывать зарубежный опыт, касающийся института доверенных лиц (trustee).

Как показывает опыт, введение данного института в практику антимонопольного регулирования требует комплексного и систематического подхода, включающего разработку методических документов, внутренних нормативных актов и разъяснений, которые определяют процедуру назначения доверенного лица, его функции, права и обязанности, источники оплаты, правила взаимодействия антимонопольного органа, доверенного лица и участников сделки.

В этой связи, с учетом международного опыта в целях обеспечения мониторинга и содействия исполнению решений антимонопольного органа об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции, предлагается рассмотреть возможность введения в законодательство Республики Казахстан понятия доверенного лица (лица, обладающего специальными знаниями по вопросам, касающимся исполнения решения), базовых принципов и правил по их определению и назначению (независимость, ответственность), а также по взаимодействию лиц, которым выдано решение антимонопольного органа, доверенного лица и самого антимонопольного органа.

 

2.11. Внедрение сравнительных ресурсов как механизма переориентации спроса.

Аналогичная ситуация на рынке розничного электроснабжения, который является монополизированным со стороны одного и того же круга поставщиков, называемых в зарубежной практике «историческими поставщиками».

В то же время, отмечается положительная динамика в количестве появления новых энергоснабжающих организаций (в 2015 году-70, в 2019 году-110).

Однако доля рынка новых игроков меняется несущественно, что обусловлено неактивностью самих потребителей по смене поставщика электрической энергии.

После внедрения правового механизма смены энергоснабжающих организаций, одной из причин их несменямости осталось отсутствие у потребителя информации об услугах альтернативных поставщиков (наименование, контакты, цены, зоны обслуживания и прочие).

С другой стороны, у вновь созданных энергоснабжающих организаций также отсутствуют сведения о потребителях (их количество, объемы потребляемой электроэнергии, желание сменить поставщика и т.д.).

Таким образом, возникает необходимость в создании условий для преодоления указанных информационных барьеров с обеих сторон спроса и предложения.

Учитывая, что основным источником информации на сегодняшний день является Интернет, здесь также необходимо создание сравнительного ресурса, позволяющего агрегировать в себе предложения различных энергоснабжающих организаций.

В этой связи предлагается в целях развития конкуренции на товарных рынках и обеспечения свободного выбора потребителями поставщиков товаров определить требования к обеспечению доступа к информации субъектов рынка и ее использованию при формировании сравнительных ресурсов.

Так, для обеспечения доступа к информации будут установлены обязанности субъектов рынков по публичному размещению и (или) предоставлению информации, определены перечень информации, подлежащей размещению и (или) предоставлению.

При этом условиями использования информации будет являться ведение сравнительного ресурса, обеспечивающего ознакомление потребителей с информацией, заключение, расторжение договоров, размещение отзывов и рейтинга поставщиков товаров.

 

2.12. Меры по развитию конкуренции на рынках электроэнергетики, связи, вывоза твердо-бытовых отходов, медицинских, лабораторных услуг и иных товарных рынках.

В сфере услуг вывоза твердо-бытовых отходов.

Отдельно можно выделить рынок по вывозу твёрдых бытовых отходов (далее-ТБО), на котором имеется избыточное государственное регулирование.

В условиях отсутствия ценовой конкуренции рынок вывоза ТБО на протяжении долгих лет остается высококонцентрированным. Характерным является присутствие одного локального поставщика услуг для физических и юридических лиц (например: в городе Нур-Султан ТОО «Clean City»).

Одной из проблем является раздел рынка ТБО и отсутствие права выбора мусороудаляющих компаний у получателей услуг.

На локальном рынке ТБО присутствует единый тариф на сбор, вывоз, утилизацию, переработку и захоронение твердых бытовых отходов, тем самым полностью исключается ценовая конкуренция.

На рынке ТБО также имеется государственное участие. В отдельных регионах присутствуют вертикально-интегрированные структуры.

Так, в настоящее время на рынке присутствуют компании, параллельно работающие на рынке услуг по сбору и вывозу, а также по захоронению ТБО, и тем самым имеют преимущественное положение на рынке, что обусловлено передачей в доверительное управление полигонов.

Полигоны находятся в ведении местных исполнительных органов, в связи с чем обслуживаются государственными предприятиями, в этой связи, имеет место вопрос ограниченного доступа к полигонам для захоронения ТБО.

Согласно пункту 4 статьи 367 Экологического кодекса от 2 января 2021 года участники рынка твердых бытовых отходов, осуществляющие сбор и транспортировку твердых бытовых отходов, определяются посредством конкурса (тендера), проводимого местным исполнительным органом.

С учетом изложенного, в целях развития конкуренции на рынке ТБО и обеспечения права потребителей на самостоятельное определение поставщика услуг исходя из его конкурентных преимущств, предлагается исключить указанную норму из Экологического кодекса.

В сфере электроэнергетики.

Расходы на лечение ВИЧ инфицированных и больных СПИД, млрд.тенге

 

2015	2016	2017 год	2018 год	2019 год	2020 год
1,9	1,8	1,9	10	9,5	14,7

---

 

4. Цели принятия законопроекта

---

 

5. Предмет регулирования законопроекта

---

 

6. Структура законопроекта

---

 

7. Предполагаемые правовые и социально-экономические последствия, в случае принятия законопроекта

---

 

8. Необходимость одновременного (последующего) проведения других законодательных актов в соответствие с разрабатываемым законопроектом

---

 

9. Регламентированность предмета законопроекта иными словами НПА (список НПА)

---

 

10. Наличие зарубежного опыта

В условиях глобализации экономических процессов и инновационной экономики конкуренция приобретает качественно новую форму: классическая модель противостояния индивидуальных агентов рынка уступает место конкуренции бизнес-систем, формирующихся вокруг крупных компаний — лидеров рынка, организаторов совместной инновационной деятельности по созданию ценности для потребителя. Вследствие смены экономических парадигм развития рынков модернизируются критерии, нормы и стандарты конкурентного регулирования, меняются механизмы и методы их применения.

Опыт внедрения новых инструментов регулирования цифровой экономики.

Как отмечает в своем «Докладе о цифровой экономике 2019» Конференция Организации Объединенных Наций по торговле и развитию (ЮНКТАД) (далее - Доклад) цифровая экономика продолжает развиваться с невероятной скоростью и ее движущей силой являются цифровые данные и цифровые платформы. Так, все больше игроков цифровых рынков используют технологии, позволяющие анализировать «большие данные» («big data») (цифровые данные) не только с целью улучшения качества оказываемого сервиса, корректировки своих ценовых моделей и получения прибыли, но и для прогнозирования тенденций рынка, а также вытеснения конкурентов. Ограничение конкуренции с использованием «больших данных» может осуществляться как в виде манипулирования цен, создания цифровых картелей, слияний и поглощений, так и в виде создания дискриминационного доступа или навязывания невыгодных условий для пользователя.

В отношении цифровых платформ в Докладе отмечено, что они выступают в качестве механизмов, позволяющих различным сторонам взаимодействовать в режиме онлайн и можно провести различие между операционными платформами и инновационными платформами. Операционные платформы представляют собой двусторонние/многосторонние рынки с инфраструктурой, работающей в режиме онлайн и обеспечивающей осуществление операций между различными сторонами. Они стали основой бизнес моделью для крупных цифровых корпораций (таких, как «Амазон», «Алибаба», «Фейсбук» и другие), а также для корпораций в секторах, где широко используются цифровые технологии (таких, как «Убер»).

Инновационные платформы представляют собой среду, в которой разработчики кодов и контента создают приложения и программное обеспечение, например, в форме операционных систем (таких, как «Андроид») или технологических стандартов (например, формат MPEG для видеофайлов). При этом, проникая в бизнес-модели рынков, владельцы цифровых платформ наращивают свое влияние и начинают контролировать цепочки поставок, получают дополнительные рычаги контроля над ценообразованием и могут влиять на соотношение спроса и предложения за счет создания искусственной асимметрии информации. 

Например, за последнее десятилетие, компания Microsoft приобрела контроль над рядом предприятий, осуществляющих свою деятельность в области информационных технологий. Такие приобретения касались поисковых систем, коммуникационных услуг, интернет-рекламы, профессиональных социальных сетей и др.

Опыт обеспечения равного доступа к мерам государственной поддержки.

В Российской Федерации государственная или муниципальная преференция предоставляется с предварительного согласия антимонопольного органа.

В Украине проводится мониторинг государственной помощи субъектам хозяйствования, осуществляется контроль за допустимостью такой помощи, направленный на обеспечение защиты и развития конкуренции, повышение прозрачности функционирования системы государственной помощи и соблюдение международных обязательств Украины в сфере государственной помощи.

В Республике Молдова для получения разрешения на инициативу о предоставлении государственной помощи в антимонопольный орган направляется заявление (ходатайство поставщика и(или) инициатора).

В Республике Беларусь предусмотрена ответственность государственного органа, принимающего (издающего) акты законодательства, иные правовые акты, совершать действия (бездействие), согласованные действия, заключать соглашения, если такие акты законодательства, иные правовые акты, действия (бездействие), согласованные действия, соглашения приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции и (или) причинению вреда правам, свободам и законным интересам юридических или физических лиц при предоставлении государственной преференции.

Опыт внедрения субъектами рынка комплаенс-систем.

Во Франции и Италии на национальном уровне рассматривают возможность снижения санкций при наличии у компании антимонопольного комплаенса и его соблюдении. Так, во Франции существует возможность снижения штрафа на 10%, а в Италии – на 15%.

Статьей L464-2 Коммерческого кодекса Франции установлено, что если благодаря комплаенс-программе обнаружено и устранено нарушение, то это может рассматриваться как смягчающее обстоятельство. Смягчающим ответственность фактором также может рассматриваться принятие компанией на себя обязательств по внедрению комплаенс-программы после обнаружения нарушения конкурентным ведомством.

В США в 2019 году произошли важные изменения в правовом подходе антимонопольного органа касательно антимонопольного комплаенса. Министерство юстиции США признало, что антимонопольный комплаенс должен учитываться как смягчающее обстоятельство при назначении наказания. Данным Министерством выпущена инструкция по оценке корпоративных программ антимонопольного комплаенса при определении размера санкций. Изменения призваны стимулировать антимонопольный комплаенс в корпорациях и создать дополнительные гарантии корпорациям (помимо системы так называемых маркеров), что факт добровольного сообщения о нарушении будет приниматься во внимание при назначении наказания.

В Великобритании одним из наиболее известных примеров является дело в отношении компаний Hasbro U.K. Ltd (крупнейший поставщик игрушек и игр), Agros Ltd и Littlewoods Ltd, которые в 2003 г. были признаны английским органом публичной власти (Office of Fair Trading) нарушившими раздел 2 Competition Act 1998 года в результате заключения соглашения о фиксировании цен, которые оказали воздействие на торговлю некоторыми игрушками и играми в границах Великобритании. Штраф компании Hasbro U.K. Ltd составил 15,59 млн. фунтов стерлингов. В результате смягчающих обстоятельств, в число которых вошли также обновление и совершенствование комплаенс-системы, проведение тренингов среди менеджмента компании, штраф был снижен на 10%.

Опыт внедрения оценки воздействия на конкуренцию проектов нормативных правовых актов.

Многие из стран ОЭСР используют оценку воздействия на конкуренцию в практике государственного управления. Положительное влияние оценки воздействия на конкуренцию практически во всех случаях очевидно, причём применение данного вида оценки позволяет достаточно быстро добиться существенного повышения конкурентности на рынках и, следовательно, улучшения социально-экономических показателей. Особо ощутимый положительный результат оценка воздействия на конкуренцию даёт тогда, когда все НПА подлежат оценке, и рано или поздно проходят через процедуру оценки и пересмотра.

Лидером в вопросах проведения оценок воздействия на конкуренцию, бесспорно, является Великобритания. Нормативные акты оцениваются на всех уровнях власти, в том числе и на муниципальном уровне. Оценка воздействия на конкуренцию, в соответствии с Рекомендациями Управления по справедливой торговле Великобритании, проводится в рамках оценки регуляторного воздействия (рассматривается три альтернативных варианта регулирования, в том числе вариант «статус-кво») и использует конкурентный фильтр.

Еще одним из примеров проведения «тотальной» оценки воздействия на конкуренцию всех НПА на всех уровнях власти и всех территориях являются мероприятия Национальной конкурентной политики Австралии.

В 1995 г. доклад Хилмера основной задачей экономической реформы в Австралии поставил отмену законодательных норм, ограничивающих конкуренцию, за исключением тех, которые обеспечивают существенный положительный социальный эффект.

Пересмотр и ревизия законодательства, ограничивающего конкуренцию осуществлялись с 1996 г. По условиям Национальной конкурентной политики, законодательное регулирование, ограничивающее конкуренцию, может быть сохранено только в 2-х случаях: если выгоды для местного сообщества от ограничения конкуренции превышают потери и если цель законодательного регулирования может быть достигнута только в случае ограничения конкуренции.

Опыт развития конкуренции на рынке услуг связи.

Положительный опыт совместного использования сетей связи наблюдается в таких странах, как Австрия, Болгария, Хорватия, Дания, Франция, Германия, Черногория, Норвегия, Польша, Румыния, Испания, Швеция, Швейцария, Турция, где активный шеринг привел к улучшению покрытия 2G/3G, заметному ускорению развертывания 4G, также отмечено снижение розничных цен (Испания, Румыния, Польша). Рекордсменом по количеству коллективных сетей является Швеция, где удалось сформировать благоприятную регуляторную среду, способствующую успешному развитию бизнес-модели Network Sharing. Правила совместного использования активной инфраструктуры сети в Швеции впервые были сформулированы в лицензиях на оказание услуг третьего поколения.

Опыт развития конкуренции в сфере медицинских, лабораторных услуг.

---

 

11. Предполагаемые финансовые затраты

---